[인터뷰] 최강욱 변호사 - 군 불온서적 헌법소원 법률 대리인 인터뷰

 

D&D Focus 2008년 11월호


법치주의가 실종된 군에 기본권은 없다!



한 모 소령(사시 45회)과 박 모 대위(사시 47회) 등 군 법무관 7명은 지난 10월 22일 국방부가 ‘불온서적’ 23권을 지정한 것에 대해 ‘군인의 행복추구권, 학문의 자유, 양심의 자유를 침해해 위헌’이라며 헌법소원을 청구했다. 이로 인해 그날 국방부는 심야에 대책회의를 하며 향후 사태 추이에 비상한 관심을 드러냈다. 다음날 국회 국방위 국정감사에서도 의원들은 국방부를 매섭게 몰아붙였다. 이 문제는 국방의 영역의 넘어 뜨거운 국가적 현안으로 부각되고 있다. 본지는 23일 각종 문의전화로 정신없이 바쁜 최 변호사를 서초동 그의 사무실에서 만나 어렵사리 인터뷰를 하게 되었다.



9월 9일 답변이 결정적 원인제공


■ 이번 헌법소원은 어떻게 준비하게 됐나요?


불온서적에 대한 언론보도가 7월에 나왔습니다. 연수원을 갓 나온 법무관들이 모이는 한 자리에서 당연히 화제가 되었지요. 이 과정에서 볼온서적 지정은 위헌 아니냐는 논의가 나왔는데, 처음에는 위헌이지만 어떻게 할 수 없다는 분위기였습니다. 일부 연수생은 논문을 써보는 것도 좋겠다는 말을 하기도 했습니다. 또 다른 일부가 이에 대해 이 문제 해결을 위해서 국방부 내에 있는 고충처리제도를 이용하면 되지 않겠느냐는 말이 나왔습니다. 그들이 저에게 고충처리제도가 뭔지 아느냐고 묻더군요. 저는 유명무실한 것이고 그런 요구를 받아들인 사례가 없다고 대답해 줬습니다.

그런데 9월 9일 국회 법사위 국감이 있었습니다. 거기서 국방부는 최근 화제가 된 불온서적 문제에 대해 국방부가 답변을 했습니다. 불온서적 지정 및 군내 유입 차단은 장병의 기본권 침해가 아니라는 겁니다. 그러면서 국방부는 문제가 된 불온서적 지정을 철회할 의사도 없고 계속 이전 방침을 고수하겠다는 것이었습니다.

법무관들은 군 내부에서도 사석에서 만나면 이번 국방부 조치에 대한 불만을 이야기합니다. 제가 법무관들에게 듣기로는 정훈병과에서는 이렇게 하면 안 된다고 했는데, 기무에서 해야 한다고 해서 할 수 없이 하고서 자신들이 욕을 얻어먹고 있다는 불만이 있다는 얘기를 들었습니다. 이런 얘기를 하다가 헌법소원을 한 번 해보는 게 좋겠다는 논의가 자연스럽게 나왔습니다.


■ 그런 자연스런 논의가 어떻게 해서 구체적인 실행까지 이어지게 되었나요?


법무관들이 예전에 헌법소원을 해서 이긴 경험이 있습니다. 제가 군 법무관으로 재직할 당시에 군법무관 임용법에 보면 판검사에 준하는 예우를 하도록 돼 있었는데 시행령을 안 만든 것에 대해 이의를 제기해 2년 반 만에 이겼습니다. 물론 그 때도 국방부는 처음에는 취하하라고 하거나 징계한다는 말을 하는 등 쉽지 않았지요. 그래서 저는 3군단으로 쫓겨 갔습니다. 그런 경험을 말해주니까 법무관들 사이에서 헌법소원을 한 번 해보자는 얘기가 나왔던 것입니다. 그러다 9월 9일 그런 답변이 나오고 나서 반드시 해야 한다고 결심하게 된 것으로 알고 있습니다.


■ 9월 9일에 국회에서는 어떤 일이 일어난 겁니까?


법사위 위원들은 모두 법조인들 아닙니까. 당시 변호사인 이춘석 의원의 물음에 대해 기본권 침해가 아니라고 말을 했고 그와 같이 답변을 하는 것을 보면 바뀔 가망성이 없다고 생각했고 국방부 국감 시작할 때에도 국방부는 정신전력에 저해가 되지 않는 한 계속 할 것이라고 답했죠. 국방위 김동성 의원도 ‘나도 읽어봤는데 그럼 나도 빨갱이냐?’라는 물음에도 같은 답변을 했습니다.

그렇다면 이것은 자연적으로 치유될 만한 것은 아니고 법률의 판단을 받아봐야 할 문제라고 법무관들이 보았던 것입니다. 국방부가 뭔가 황당한 행동을 하면 군대니까 그러려니 하고 체념을 하는데, 이 때문에 군대가 발전하지 못하고 사회에서 자꾸 뒤처지고 외면 받고 국민과 함께 하지 못하는 국방이 된다고 생각한 것이지요. 뭔가 경종을 울려야 하는데, 법조인들이 할 수 있는 가장 좋은 방법은 헌법소원이라고 생각했어요. 처음에는 이렇게 소박하게 시작하게 된 것입니다. 파장도 이렇게 클 것이라 생각하지 못했습니다.



헌법에 호소할 수밖에 없는 사정


■ 청구인들은 어떻게 선정되었습니까?


헌법소원을 시작하면서 청구인들이 여러 번 바뀌었습니다. 처음에는 수십 명이 할 것처럼 나섰습니다. 하지만 그렇게 집단행동이라는 이유로 문제를 삼을 것 같아 대표자만 정하자는 말이 나오기도 했습니다. 그러면서 3명으로 줄었다가 50명으로 늘기도 하는 등 우여곡절이 많았습니다. 저는 소장을 다 작성해 놓고 청구인을 누구로 할 것인지 고민하며 기다리고 있었습니다.

헌법소원을 목적으로 전체가 만나 얘기한 적은 없어요. 서로 전화를 하기도 하고 1대1로 만나서 상의하기도 했습니다. 처음에는 우스갯소리로 시작한 것이었어요. ‘나도 「나쁜 사마리아인」을 갖고 있는데 이걸 태워야 하나?’ 하면서 자연스럽게 시작되었다가 의견이 모아진 것입니다.


■ 경위는 그렇고요. 국방부 대변인이 정치적 음모가 있다고 이런 이야기를 했나요?


국방부에서, 오늘 오후 2시에 대변인의 정식 브리핑이 있었습니다. 여기에서 헌법소원 목적이 순수하지 않다, 조직 내 갈등을 외부로 표출한 것이다, 정치적인 의도가 있다는 등의 말이 나왔습니다. 과거 군 사법 개혁과 진급 비리 때도 했던 늘 국방부가 했던 이야기입니다. 음모론이라고 하는 게 원래 제일 궁하고 내세울 게 없을 때 나오는 말인데…….


■ 음모론은 ‘어리석은 자의 변명’이라는 말도 있지요. 법무관들은 현역 장교라는 신분상 제약이 있을 텐데, 어떤 생각으로 그러한 일을 한 겁니까?


중요한 것은 이게 처음이 아니라는 것입니다. 우리는 이미 이전에도 비슷한 경험을 다 해봤어요. 그리고 예전에 제가 (군 검찰에 재직할 당시 육군 인사비리 의혹을 수사하자) 정말 구속될 것 같았지만 말짱하게 하고 있는 것을 보았잖아요. 그러니까 바깥에서 생각하는 것처럼 제가 목숨을 내놓고 지사적으로 끝까지 싸우려 한 것이 아닙니다. 굉장히 자연스럽게, 옛날에도 한 번 해서 이겨봤었는데 이것도 한 번 해볼 만한 것 아니냐는 생각이 들어 시작한 것이죠. 특히 연수원을 갓 나온 연수원생들은 아직 순수하니까 조직의 생리보다는 군대의 모순이 잘 보이기 마련이잖아요. 동생뻘이 병사 생활을 하고 있느니 잘 알고 있는 것입니다.

그리고 이 같은 위헌 상황을 방치하면 우리는 직무 유기를 하는 것이라고 생각했습니다. 법무관이 와 있는 이유는 출근 잘 하고 군복 잘 입고 경례 잘하기 위해 와 있는 게 아니라, 군대에서 우리가 있는 이유가 헌법 가치를 수호하고 법치주의를 구현하고……. 그게 기본적이 것 아니냐, 그런데도 그냥 두면 또 해프닝으로 끝나 지나가고 후배들이 또 피해를 보고 군대를 영원히 바뀌지 않게 된다고 생각하게 된 거죠.


일반적 예외성과 상대적 전문성


■ 불온서적 논란이 법과 관련이 있을 것이라고 생각하는 것은 일반인들에는 뜻밖입니다. 으레 군대려니 하는, 그동안 관행적으로 이어져오던 것인데, 라는 생각이 대부분일 것이거든요. 그렇게 그동안 우리가 군에 대한 법치주의의 문제에 대해 무감각했던 것일까요?


이번 헌법소원은 군에 대한 법치주의의 의미를 새삼스레 확대하는 것이 아닙니다. 당연한 것을 확인하는 것입니다. 군이 어떤 문제점, 예컨대 인권, 병영개선 대책 등을 이야기하면 군은 항상 군의 특수성을 이야기합니다. 그런데 군의 특수성을 다른 집단과 구별되는 상대적인 전문성이라고 주장을 하면 수긍하고 납득할 수 있습니다. 그러나 그동안의 군의 특수성이라는 용어의 용례를 보면 군의 일반적인 예외성을 얘기했을 뿐이지 상대적 전문성이 아닙니다. 이것은 군 스스로 역사의식이 없기 때문입니다. 또 군이 왜 존재하는지 모르기 때문이죠.

군사법연구회 등을 하면서 제가 배운 게 있는데, 군이 헌법적인 가치나 인권의 소중함을 방기하고 큰 사고를 친 게 나치입니다. 그래서 나치는 전쟁 후 해체가 됐습니다. 독일에서는 다시 군을 만들 것인가를 놓고 한참 논쟁을 벌이다 다시 만들었어요. 그래서 독일은 국가감독관도 있고 민간인들이 군을 감시를 하도록 되어 있습니다. 장교들은 또 선거에 출마할 수도 있고 정당 가입도 다 되고 당적도 갖고 있습니다. 우리의 기준에서 정치적 중립에 배치되는 개념이죠. 우리는 휴가 나갈 때마다 군복 입고 유세장에 가지도 말라고 교육합니다.

그런데 독일은 독일 군대가 지키는 것은 영토나 국민의 재산에 국한되는 게 아니라 독일 헌법이 지향하고 있는 가치를 수호하는 것이고 헌법이 보장하고 있는 민주적인 기본 질서를 수호하는 것이라고 말합니다. 그것을 위해서 우리가 목숨을 바쳐야 된다고 합니다. 그러니까 그 생명을 담보로 그런 임무를 위해 헌신하는 군인들이 가장 헌법적 가치에 충실한 생활을 해야 하고 민주적인 경험을 가장 많이 해봐야 한다고 생각합니다. 그래서 ‘제복을 입은 시민’이라는 말도 이런 데서 나온 것입니다.

우리의 헌법체계에서도 이런 정신은 상당부분 참고가 됩니다. 군이 왜 있냐? 헌법에서 군을 두게 되어 있으니까 있는 것이죠. 그런데도 막상 국방 분야에 들어가면 모든 것이 굉장히 이상하게 돼 있습니다. 모든 게 하위 법률과 내부규정으로 돼 있는 게 많아요. 또 다 위임돼 있습니다. 과거 군사정권 시절을 겪으면서도 이것이 당연시 되었고 아무도 이에 대해 이의를 제기하지 않았습니다. 그렇게 해서 문제되는 게 없었습니다. 결국 군은 헌법을 파괴해본 경험은 있어도 헌법질서를 수호하기 위해 목숨을 바쳐본 경험이 없습니다. 그렇다보니 아예 생각을 하지 안하고 항상 법 바깥에 존재한다고 생각합니다.

그리고 시민사회의 감시자로서 군이 있다고 생각합니다. 시민사회가 혼탁해지면 가서 지도하고 교육하고 교정해줘야 한다는 생각을 군 수뇌부가 갖고 있습니다. 이런 것들은 결국 군대가 왜 있어야 하는지에 대한 철학적인 고민을 하거나 법치적 관점에서 문제제기가 전혀 없는 결과를 낳았습니다. 사회가 민주화되고 진전되고 모든 분야에서 민주화가 진행되어 아무도 이에 대해 의문을 제기하지 않는 가장 중요한 가치가 되어 있는데 군에서는 아직도 이것을 터부시하고, 그래서 ‘민주주의’는 있어도 ‘민주화된 군대’가 없다는 말을 당연하게 이야기합니다.


■ 그렇다면 철학적ㆍ법치적 관점에서 우리의 군대의 문제점은 무엇입니까?


인권위원회에 있을 때 군에 가서 인권 교육도 많이 했는데, 그 때마다 사람들이 군인이 인권이 있느냐고 묻습니다. 그리고 인권이 보장되면 지휘권이 침해되는 것처럼 생각합니다. 기본적인 발상이 헌법을 위에 두고 생각하는 발상이 아니라 항상 지휘권, 명령, 복종 등을 위에 두고 나머지는 부차적인 것으로 받아들입니다.

이건 아닙니다. 법조인 입장이라서 하는 말이 아닙니다. 나치의 산물이 바로 특별권력관계 이론입니다. 이것은 군인, 학생, 교도소 수감자 등은 명령 종속관계에 강하게 종속되기 때문에 기본권을 제약해도 된다는 생각입니다. 하지만 이것은 폐기된 지 한 세기가 지났어요. 어떤 행정학 교과서에도 이렇게 하라는 말은 안 들어 있습니다. 학생 체벌 문제나 재소자 관련 문제도 모두 법률로 규정하고 있어요. 그런데 왜 군대만 유독 그러는지 의문입니다.

군대도 스스로 군인복무규율이 잘못돼 있다는 것을 알고 있습니다. 그것은 2007년 말 2008년 초에 군인복무기본법(안)을 입법예고했습니다. 이 법은 예비역단체 등이 항의를 해서 폐기된 법안입니다. 그때 현재의 군인복무규율이 대통령령이기 때문에 인권위에서 지적 많이 받았습니다.

지금도 내부적으로 절차를 거쳐 처리하지 않고 외부에서 처리할 경우 처벌한다는 것도 군인복무규율에 있는 것이고 불온서적 금지도 마찬가지입니다. 그 내용 자체가 위헌적인데 그건 생각하지 않고 이 법안(군인복무기본법)이 만들어졌어요. 당시 이에 대해 거의 모든 단체가 이런 식의 법은 필요가 없다고 해서 폐기된 것이죠.

본인들도 문제가 있다는 것을 알고 있습니다. 불온서적 문제도 마찬가지입니다. 내부적으로도 문제가 있다는 것을 다 알고 있어요. 제가 군에 있을 때 노골적으로 금서 얘기를 한 적은 본 적이 없습니다. 한겨레신문 들고 다니면 보지 말라고 말한 사람은 있었죠.

그런데 당연시 할 일이 아닌데 그것을 당연시 하는 것처럼 발표까지 하면서…….그건 이상한 짓을 한 것이죠. 제가 볼 때는. 이미 스스로도 문제점이 있음을 인정하고 있다면 이제는 좀 한 단계 성숙한 모습을 보여줄 때입니다. 음모론이나 제기하고 또 위헌이라고 헌법소원을 제기하는 사람을 처벌하겠다고 하는데 그 근거를 물으면 대통령령을 또 얘기합니다. 헌법상의 권리가 시행령의 제약을 받는 권리가 세상에 어디에 있습니까?.

예전에 법무관 할 때 질문을 많이 받은 게 있습니다. 육군규정과 행정법이 충돌하는 경우가 있습니다. 행정법은 싸움만 하는 국회의원들이 만든 것이고 육군은 총장 명령인 육군규정이 있으니까 이것을 따라야지 왜 법을 지키라고 하느냐? 우리는 정치적인 중립인데, 이런 말을 합니다. 고급장교들이…….



지휘권도 법치에 기반해야



■ 물론 법치주의가 중요하다고 해서 군의 지휘권이 중요하지 않다는 뜻은 아니지요? 어차피 군 조직의 특성상 지휘권은 생명과 같은 것이니까요.

물론입니다. 그러나 군에서 강조하는 것은 규정과 방침에 맞는 지휘권 행사, 법규에 준수하는 지휘권 행사입니다. 이것은 총장 바뀔 때마다 늘 하는 말입니다. 그러나 실제로 하는 것을 보면 지휘권이 모든 것보다 우월하고 지휘권이 모든 것을 해결할 수 있는 것처럼 절대시 합니다. 그러면서 법을 초월하면 안 되지요.


■ 앞으로 사건 전개과정에서 참고해야 할 사항은 무엇입니까? 국민 또는 헌법기관 판단에 맡기는 것 외에는 현재로서는 방법이 없지 않은가?


법무관이 다치지 않게 하는 것이 현재로서는 가장 중요하다고 봅니다. 지금 국방부 행태로 볼 때는 본질 흐리기를 계속 하면서 여론이 수그러들기를 기다리며 마치 처벌할 것처럼 분위기를 만들어가는 것입니다. 하지만 내부적으로는 이번에 헌법소원 법무관들을 징계할 사유가 없어서 안 된다는 보고가 올라간 것으로 알고 있습니다. 지금은 추가 조사를 하라는 지시에 따라 조사를 하고 있는 것으로 알고 있습니다. 만약 징계를 한다면 강력하게 대응을 해야죠.


■ 불온서적 말고도 앞으로 쟁점화될 사안은 어떤 것들이 있습니까?


법무관들도 그런 생각을 갖고 있습니다. 이번 불온서적 문제만이 아니라 국 공보규정도 문젭니다. 장성급 아니면 기자를 접촉하는 것 자체가 처벌받게 되어 있습니다. 그러니까 법무관들이 인터뷰를 못하고 제가 대신 하는 것이죠. 공보규정의 위헌성은 여전히 존재하고 있고 군 사법제도 개선의 문제도 여전히 남아 있습니다. 군인복무규율도 한두 개 고쳐졌을 뿐 아직도 문제가 많이 남아 있어요.


■ 아울러 기본권의 여러 가지 요소들이 다 한 번씩 법률적인 기준으로 리뷰를 해볼 수 있는 기회가 있었으면 좋겠군요.


그런 관심들이 의외로 많이 확산되고 있습니다. 사람들이 관심이 없어 잘 몰라서 그럴 뿐입니다. 공부하고 있는 학회도 그렇고 교수들의 얘기를 들어봐도 그렇습니다. 국방 분야는 보고(寶庫)다. 우리가 아직 가보지 못한, 관심을 갖지 않은 곳입니다. ‘학문의 블루오션’입니다.


■ 그렇다면 법조계 일각에서는 이 분야에 상당히 관심을 갖고 있다는 말인가요?


이번 사건이 터지자 현직 판검사 등 주위에 있는 사람들에게 문자나 이메일 등을 많이 받았습니다. 꼭 있어야 될 일이라 생각했었는데 법무관들이 나서니까 정말 기분이 좋다, 라는 말이었습니다. 이 문제는 역사적으로나 사회적으로 판가름이 난 것입니다. 단지 법률적으로 정리하는 일만 남았다고 생각합니다.

Leave Comments


profile월간 군사전문지 <디펜스21+> 편집장, 한겨레 군사사이트 <디펜스21> 전문필자